O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou no dia 26.08 o julgamento sobre a demarcação de terras indígenas, com debate sobre os conceitos de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas e o marco temporal, pelo qual somente os indígenas ocupantes de terra na data da promulgação da Constituição Federal, 05.10.1988, teriam direito de tê-la demarcada.

Esse julgamento ocorre após o Tribunal Regional Federal da 4a. Região (TRF-4) ter usado a regra do marco temporal para negar a demarcação de terras indígenas à comunidade Xokleng.

O ministro Relator, Edson Fachin, em manifestação no dia 19.12.2018, propôs a fixação de tese, tema 1.031, com repercussão geral, e deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE 1017365), com discussão do “cabimento da reintegração de posse requerida pela Fundação do Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina (FATMA) de área administrativamente declarada como de tradicional ocupação indígena, localizada em parte da Reserva Biológica do Sassafrás, em Santa Catarina”.

Ainda nessa manifestação, ele considerou que no recurso extraordinário, a FUNAI delimitou a questão, pugnando pela correta interpretação da extensão do artigo 231, nos seguintes termos: “A Constituição Federal acolheu a teoria do indigenato, na qual a relação estabelecida entre a terra e o indígena é congênita e, por conseguinte, originária. De fato, com o advento da Carta Magna, foram reconhecidos os direitos originários dos índios sobre as terras que ocupavam, independentemente de título ou reconhecimento formal. Dentro deste contexto, o processo de demarcação das terras indígenas em si, não possui natureza constitutiva, mas sim declaratória, com o desiderato de delimitar espacialmente os referidos territórios, possibilitando o exercício das prerrogativas constitucionais conferidas aos índios, daí porque rejeita-se de plano o argumento do acórdão de que a cadeia dominial das terras controvertidas remonta oitenta anos”.

A Procuradoria Geral da República (PGR) defendeu ser aplicado o marco temporal para as disputas, após a análise de cada caso concreto.

No dia 09.09.2021 o ministro Relator, Edson Fachin, apresentou seu voto contrário ao marco temporal para demarcar terra indígena, por considerar o direito dos indígenas ser anterior ao próprio Estado brasileiro, atentando contra direitos fundamentais e o Estado Democrático de Direito, quando afirmou: “Entender-se que a Constituição solidificou a questão ao eleger um marco temporal objetivo para a atribuição do direito fundamental a grupo étnico significa fechar-lhes uma vez mais a porta para o exercício completo e digno de todos os direitos inerentes à cidadania“.

Também entendeu ser nulo o título incidente sobre terras indígenas, ao afirmar: “Em nome da posse tradicional indígena, compreende ser nulo e extinto título dominial ou possessório válido incidente nessas áreas afetadas à manutenção do modo de vida das comunidades indígenas, a consistir direito originário da etnia“.

Faltam os votos dos demais ministros para definir esse tema, dando repercussão geral à decisão.

Euler Antônio Vespúcio – advogado tributarista

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